A nomeação para cargo público ilegal, por si só, não é considerado ato de improbidade

                Embora a criação de cargo público considerado ilegal por afrontar o artigo 37, II, CF, seja considerado ato de improbidade para Administrador Público, o mesmo não ocorre para os servidores nomeados.

                 

                Isto porque não existe dever do servidor nomeado de fiscalizar a regularidade da sua contratação, o que afasta sua culpa ou dolo.

                

                Neste sentido é a inteligência do E. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, a saber:

Apelação 0007478-61.2008.8.26.0428
Relator(a): Claudio Augusto Pedrassi
Comarca: Campinas
Órgão julgador: 2ª Câmara de Direito Público
Parte: Ministério Público do Estado de São Paulo X Dauriene da Silva Cristina Topan  (Advogado Ricardo Iabrudi Juste) e outros Data do julgamento: 28/07/2015
Data de registro: 31/07/2015
Ementa: CERCEAMENTO DE DEFESA. Julgamento antecipado da lide. Produção desnecessária de provas. Documentos apresentados que bastam para formar o convencimento do magistrado. Preliminar rejeitada. NULIDADE DO INQUÉRITO CIVIL. Inocorrência. Instrumento de natureza inquisitiva, destinado a colher elementos de convicção para a formação da opinio actio pelo Ministério Público, não se cogitando de contraditório e ampla defesa em seu curso. Preliminar afastada. INÉPCIA DA PETIÇÃO INICIAL. Inocorrência. Individualização das condutas em consonância com o pedido formulado. Oportunidade de apresentação de defesa relativamente aos fatos descritos. Adequação da via eleita. Possibilidade de cumulação de pretensões próprias da ação civil pública com a cominação de sanções por atos de improbidade administrativa. Pedido juridicamente possível. Interesse de agir patente. Condições da ação presentes. Preliminar rejeitada. NULIDADE DE SENTENÇA. Arguição de nulidade da sentença, por ausência de fundamentação. Inocorrência. Situação aludida que não se evidenciou, pois a sentença está adequadamente fundamentada. Preliminar rejeitada. ILEGITIMIDADE PASSIVA. Inocorrência. Atos de improbidade que poderão ser praticados por qualquer agente público, na forma do art. 1º e 2º da LIA. Preliminar afastada. PERDA DO OBJETO. Inocorrência. A realização do TAC é matéria que confunde-se com o mérito, não levando à perda do objeto da ação. Preliminar afastada. Improbidade Administrativa. Ação Civil Pública. Prefeito que contrata doze funcionários para exercerem funções destituídas das atribuições de direção, chefia e assessoramento (cargo em comissão). Desempenho de funções diversas que restou incontroverso. Violação ao art. 37, incisos II e V, da Constituição Federal. Irregularidade reconhecida. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. Frustração a concurso público que fere os princípios da legalidade, impessoalidade, igualdade e moralidade administrativa. Inteligência do art. 11, V da Lei nº 8.429/92. Contratação irregular e indiscriminada de assessores e diretores jurídicos em número correspondente ao dobro dos procuradores concursados. Improbidade administrativa configurada. Nulidade das contratações reconhecidas, com caracterização da improbidade. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. Contratação irregular de servidores. Contratado que não tem a função e o encargo de verificar a regularidade de sua contratação. Improbidade do administrador que, ao arrepio da norma constitucional, faz a contratação irregular, sem concurso, de forma consciente para deliberadamente poder escolher servidores, frustrando a realização de concurso público. Condenação que deve ficar limitada ao administrador, afastando-se a condenação dos demais requeridos (contratados), à míngua da prova do envolvimento prévio deles na ilegalidade praticada. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. Dosimetria da sanção. Aplicação de forma adequada, ante o contexto dos autos, a conduta do agente e os efeitos dos atos praticados em relação à Administração Pública. Recursos de parte dos réus parcialmente providos e recurso do réu Edson e do Município improvidos.