Dispensa indevida de licitação acarreta em prejuízo presumido ao erário público

             A lei 8.429/92 estabelece três espécies de atos de improbidade administrativa: atos que importam em enriquecimento ilícito, que causam lesão ao erário público ou que afrontam os princípios do Direito Público.

              Na hipótese de dispensa indevida de licitação, a priori, a improbidade enquadraria na espécie em mero afrontamento aos princípios administrativos, cujas penalidades são mais brandas, na forma do artigo 12, III, da Lei 8.429/92.

          Ocorre que, conforme entendimento recente do E. Superior Tribunal de Justiça, a dispensa indevida de licitação acarreta em prejuízo ao erário presumido, a saber:

                   

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. DISPENSA INDEVIDA DE LICITAÇÃO. ART. 10 DA LEI 8429/92. PREJUÍZO AO ERÁRIO IN RE IPSA. PRECEDENTES DO STJ. REVISÃO DAS SANÇÕES IMPOSTAS. PRINCÍPIOS DA PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICO PROBATÓRIA. SÚMULA 7/STJ. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL NÃO DEMONSTRADO.

1. A 2ª Turma do STJ possui entendimento no sentido de que a dispensa indevida de licitação ocasiona prejuízo ao erário in re ipsa, na medida em que o Poder Público deixa de contratar a melhor proposta, em razão das condutas dos administradores. Nesse sentido: AgRg nos EDcl no AREsp 178.852/RS, 2ª Turma, Rel. Ministro Herman Benjamin, DJe 22/05/2013; REsp 817.921/SP, 2ª Turma, Rel. Ministro Castro Meira, DJe 06/12/2012. 2. Na hipótese dos autos, a análise da pretensão recursal, no sentido de rediscutir a razoabilidade ou proporcionalidade das sanções aplicadas, com a consequente reversão do entendimento exposto pela Corte a quo, exigiria, necessariamente, o reexame de matéria fático-probatória, o que é vedado em sede de recurso especial, nos termos da Súmula 7/STJ. 3. O recorrente não cumpriu os requisitos recursais que comprovassem o dissídio jurisprudencial nos termos do art. 541, parágrafo único, do CPC e do art. 255 e parágrafos, do RISTJ, pois há a necessidade do cotejo analítico entre os acórdãos considerados paradigmas e a decisão impugnada, sendo imprescindível a exposição das similitudes fáticas entre os julgados. 4. Agravo regimental não provido. (AgRg no REsp 1512393 / SP - Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES - SEGUNDA TURMA – Julgamento 19-11-15 – Publicação – 27-11-15)

            Desta forma, na hipótese de dispensa indevida de licitação e consequente prejuízo ao erário (presumido), o agente causador responderá pelas sanções mais graves, na forma do artigo 12, II, da Lei 8.429/92.

            Para melhor visualização, segue a transcrição do artigo 12, II e III, da Lei 8.429/92, onde é possível verificar as distinções de penas, nos termos seguintes:

Art. 12.  Independentemente das sanções penais, civis e administrativas previstas na legislação específica, está o responsável pelo ato de improbidade sujeito às seguintes cominações, que podem ser aplicadas isolada ou cumulativamente, de acordo com a gravidade do fato:

(...)

II - na hipótese do art. 10 (Este artigo estabelece as hipóteses de prejuízo ao erário público), ressarcimento integral do dano, perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, se concorrer esta circunstância, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de cinco a oito anos, pagamento de multa civil de até duas vezes o valor do dano e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de cinco anos;

 III - na hipótese do art. 11 (Este artigo estabelece as hipóteses de afrontamento ao princípios), ressarcimento integral do dano, se houver, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de três a cinco anos, pagamento de multa civil de até cem vezes o valor da remuneração percebida pelo agente e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de três anos.